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Reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali

Scritto da: Studio legale Avv. E.Crucillà
02/12/2010
Reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali

 

L’ art. 2, c. 1 d.l. 463/1983 (convertito nella legge 11 Novembre 1983, n. 683), prevede il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, sancendo la punibilità con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a Euro 1032,91. Sul punto tra le ultime novità in tema di reato di omesso versamento di ritenute previdenziali non possiamo dimenticare come l’art. 39 del nuovo Collegato Lavoro, ha esteso l’operatività dell’art.2 del d.l. 463/83, non più ai soli lavoratori dipendenti, ma anche ai lavoratori a progetto e ai titolari di collaborazioni coordinate e continuative iscritti alla gestione separata. Ciò significa che il committente che non versa alla gestione separata è equiparato al datore di lavoro che non versa le trattenute previdenziale dei lavoratori subordinati.

 Il datore diviene soggetto passibile di sanzione penale laddove ometta di versare i contributi previdenziali Inps purchè sussistano, in base ai principi generali ex art. 42 c.p., l’elemento soggettivo ed oggettivo del reato. Il meccanismo creato dalla legge consiste nell'affidare al datore di lavoro, in quanto debitore delle retribuzioni nei confronti dei prestatori di lavoro dipendenti, il compito di detrarne l'importo delle ritenute assistenziali e previdenziali dalla retribuzione dei propri dipendenti e di corrisponderlo all'Inps quale sostituto del soggetto obbligato.  In questo senso il sostituto adempie contemporaneamente a un obbligo proprio e a un obbligo altrui, e cioè ad un obbligo contributivo diretto, per la quota di sua spettanza e ad un obbligo contributivo indiretto quale sostituto d’imposta vale a dire, in quest’ultimo caso,  come soggetto obbligato prima a effettuare le "ritenute" sulle retribuzioni corrisposte al dipendente, e poi a versare le ritenute stesse all'Inps. Se il primo obbligo è stato depenalizzato ed è punibile con una semplice sanzione amministrativa, il secondo obbligo indiretto e sanzionabile penalmente. La ratio della previsione è di semplice intuizione, il legislatore ha inteso reprimere non il fatto omissivo del mancato versamento dei contributi, ma il più grave fatto dell'appropriazione indebita, da parte del datore di lavoro, di somme prelevate dalla retribuzione dei lavoratori dipendenti. Per alcuna parte di dottrina e giurisprudenza  l'obbligo di versare le ritenute nascerebbe solo al momento della effettiva corresponsione della retribuzione, sulla quale le ritenute stesse debbono essere operate. Sul punto la Cassazione ha ampiamente dibattuto e si sono contrapposte due tesi difformi. La prima parla di una condizione obiettiva di imputabilità e ritiene fondamentale scindere il rapporto retributivo da quello previdenziale, la seconda si basa sulla natura commissiva-appropriativa dell’omesso versamento delle trattenute. Per questa seconda tesi la mancata retribuzione non può lasciar configurare l’indebita appropriazione per cui sarebbe insussistente il reato in esame mancando un elemento costitutivo del reato stesso. Se si accetta questa tesi, i giudici al fine di accertare la responsabilità penale del datore di lavoro, dovrebbero  attenzionare la documentazione aziendale, nonché quella eventualmente predisposta dal datore di lavoro ed inoltrata all'ente previdenziale, e verificare  se lo stesso ha effettivamente retribuito i lavoratori.

Interessante appare anche, in tema di reato di omesso versamento contributivo, analizzare una recente sentenza della corte di cassazione. La sentenza nr. 24703/2010 ha stabilito che il datore di lavoro è sempre responsabile per il mancato versamento dei contributi previdenziali ai propri lavoratori, anche quando l’azienda versa in stato di crisi. La Suprema Corte, ha confermato le precedenti sentenze affermando che “le ritenute previdenziali sono una componente essenziale del salario che il datore di lavoro deve corrispondere ai propri lavoratori e che, l’INPS vanta un credito verso il datore solo per il fatto che quest’ultimo abbia assunto dei lavoratori alle proprie dipendenze. Questo principio trova conferma in altre decisione nelle quali è stato sempre affermato che la carenza finanziaria non incide in alcun modo sul reato previsto dall’art 37 L. 689/81 ( Omissione o falsità in registrazione o denuncia obbligatoria) perchè, “ il lavoratore ha un diritto alla posizione previdenziale che è sostanzialmente collegato alla durata del proprio rapporto di lavoro e che non è derogabili da situazioni contingenti”.

Ulteriore elemento dibattuto in merito al tema de quo riguarda la conoscenza che l’imputato ha in ordine all’invito a provvedere al pagamento delle somme dovute. Ricordiamo che il reato si estingue se colui a cui è stato notificato l’accertamento della violazione, provvede a regolarizzare la sua posizione debitoria entro tre mesi dall’avvenuta conoscenza della violazione stessa. Sul punto la giurisprudenza maggioritaria, in caso di ritardo nel versamento del quantum dovuto, ha ritenuto possibile l’estinzione del reato  solo  nel caso in cui non risulti certa la contestazione o la notifica dell'avvenuto accertamento delle violazioni. Solo in questo caso il termine di tre mesi concesso al datore di lavoro per provvedere al versamento dovuto decorre dalla notifica del decreto di citazione a giudizio (così, Cass. pen. n. 4723 del 2008;  Cass. pen. n. 38501 del 2007;  Cass. pen. n. 27258 del 2007;  Cass. Sez. III del 12 dicembre 2007 n. 4723).